У нас есть агрессивные сторонники параллельного импорта и осторожные чиновники

Несмотря на то что сейчас дискуссия о параллельном импорте сводится к довольно узкому кругу товарных групп, в обсуждениях нет-нет да и всплывают темы косметических товаров и реимпорта парфюмерно-косметической продукции.

Международный, национальный или региональный?

Параллельный импорт — как понятие деловое и экономическое — упирается в вопрос исчерпания права на товарный знак. Когда производитель выводит на рынок определенный продукт, он вкладывает в это материальные и нематериальные активы. Для того чтобы продукт отличался от других товаров, используются отличительные признаки. Графические и не только. То есть, товарный знак. И так как это интеллектуальный труд, то он защищается законодательством.

Вполне логично, что производителю хочется в определенной мере контролировать, каким образом используются результаты его интеллектуального труда. Как минимум: кто продает, как продает и кому продает.

Так как нам необходимо соблюдать интересы правообладателя и гражданского общества, то был придуман принцип исчерпания права на товарный знак. Та граница, когда права правообладателя считаются исчерпанными. Это происходит в момент первой продажи.

Но юристы не были бы юристами, если бы в этом вопросе не возник определенный нюанс: где считать первую продажу? На территории конкретной страны? Или где-то вообще в мире?

Если мы считаем первую продажу на территории конкретной страны, то тогда действует национальный принцип исчерпания права на товарный знак. Право правообладателя считается исчерпанным в момент первого законного введения товара в оборот на территории данной страны.

И у правообладателя есть законное право возражать против импорта без его согласия через параллельную сеть, а не через официальную дистрибьюторскую сеть.

Если право считается исчерпанным в момент продажи в любой стране, то действует международный принцип исчерпания права на товарный знак. И это означает, что параллельный импорт разрешен, а у производителя нет права возражать. Только если не затрагивается его репутация, не наносится вред интересам потребителей.

Еще есть гибридный вариант, появившийся из-за создания интеграционных объединений — Европейского союза, Евразийского экономического союза. В таком случае действует региональный принцип исчерпания права на товарный знак. Внутри регионального объединения происходит свободное движение товаров, но параллельный импорт товаров из третьих стран, находящихся за пределами интеграционного объединения, запрещен. И такого подхода также есть свои плюсы и минусы.

Плюсы и минусы различных принципов исчерпания прав

Когда речь идет о национальном или региональном принципе исчерпания права, то, как правило, выделяют две группы:

Плюсы

• защита локализованных производителей;

• контроль качества ввозимой продукции;

• защита от ввоза фальсификата.

Минусы

• возможность монополизации рынка;

• снижение конкуренции;

• рост цен на товар.

Это работает также и в обратную сторону. Плюсы международного принципа — защита от монополизации, усиление конкуренции, определенное снижение темпов роста цен. А в качестве минуса выступают снижение возможности контроля качества и возможное увеличение количества фальсификата на рынке.

Международный опыт

Соглашение ВТО по торговым аспектам интеллектуальной собственности относит принцип исчерпания права на товарный знак к так называемым гибким положениям. Страны могут самостоятельно определять, какой принцип исчерпания права им применять. В итоге во многих развитых странах используется международный, но с огромным количеством оговорок.

ПИ в США

Если вам кто-нибудь скажет, что в США используется международный принцип исчерпания права на товарный знак и параллельный импорт разрешен, не верьте — это не так. В Штатах действует очень комплексное регулирование, разбитое на несколько законов и регулируемое прецедентным правом. Да, определенные кейсы параллельного импорта разрешаются. Но у правообладателя есть огромный спектр источников и инструментов, которыми он может пользоваться для возражения против параллельного импорта.

Одна из таких концепций — «material differences». С ней связан довольно известный прецедент. В Соединенном Королевстве и в США один и тот же правообладатель выводил на рынок мыло под одной и той же торговой маркой. Тем не менее параллельный импорт из UK был запрещен.

Потому что в UK потребители предпочитают принимать ванну, а в США — душ.

И в связи с этим производитель по-разному выводил составы мыла на разные рынки. То, которое предназначалось для США — лучше пенилось, в него был включен антибактериальный агент и оно пахло по-другому. Для UK — пенилось чуточку хуже и было рассчитано на более жесткую воду. Суд запретил параллельный импорт, указав на то, что у этих товаров есть «material differences».

ПИ в ЕС, Индии и Бразилии

В Европейском союзе действует региональный принцип, но параллельный импорт очень жестко отрегулирован. У правообладателя всегда есть возможность возражать против параллельного импорта — если импортер ущемляет его интересы, наносит вред торговой марке и деловой репутации, создает риск для потребителей.

В качестве примера часто приводят Индию — в плане сопоставимого с РФ рынка. Здесь используется международный принцип, но правообладатель также вправе возражать. Бразилия, на которую очень часто смотрит наш регулятор — Федеральная антимонопольная служба, напрямую использует национальный принцип.

Дела российские и евразийские

В России в 2002 году был зафиксирован национальный принцип исчерпания права на товарный знак. То есть, у нас параллельный импорт запрещен. Сначала этот принцип был закреплен в Гражданском кодексе, затем перекочевал на наднациональный уровень Таможенного союза и Евразийского экономического союза, но уже в виде регионального.

В рамках нашего интеграционного объединения должно быть обеспечено свободное движение товаров. Но если кто-то пытается без нашего согласия ввезти из третьих стран эти товары, то тогда параллельный импорт запрещен.

Тем не менее на протяжении нескольких лет активно обсуждается тема введения дифференцированного принципа — когда параллельный импорт возможен в отношении определенных товарных знаков.

При Коллегии Евразийской экономической комиссии действуют Консультативный комитет по интеллектуальной собственности и рабочая группа по выработке предложений в отношении дальнейшего применения принципа исчерпания исключительного права на объект интеллектуальной собственности. Плюс есть в ЕЭК есть Департамент развития предпринимательской деятельности, в структуре которого — отделы правовой охраны интеллектуальной собственности и защиты прав интеллектуальной собственности.

Сейчас витает идея наделить Евразийский межправительственный совет правом установления возможности пилотировать параллельный импорт определенных товаров.

Формулировки очень широкие — что это за «случаи» до конца на сегодняшний день понять нельзя. С юридической точки зрения, чем шире формулировка, тем больше рисков. Рисков как минимум различной интерпретации.

«А теперь мы идем к вам»

К тому же есть и национальные органы. По нашим данным, в правительстве РФ дано поручение проработать наконец консолидированную позицию Российской Федерации по вопросу дифференцированного принципа исчерпания права на товарный знак.

Когда мы эту позицию получим, пока непонятно, и какой она будет — тоже вопрос. Потому что у нас есть как агрессивные сторонники параллельного импорта, так и ответственные органы исполнительной власти, которые с большой осторожностью подходят к данной теме.

В 2015 году антимонопольный орган представил целый список товаров, в отношении которых, по его мнению, целесообразно пилотировать параллельный импорт. В список вошли не только запчасти, лекарства и медизделия — в нем также были поименованы косметика, парфюмерия и средства гигиены.

Российские суды на стороне интересов правообладателей

Пока же российские суды продолжают упорно защищать интересы правообладателей. Правда, далеко не всегда и не во всех случаях. В каждом разбирательстве необходимо очень внимательно подходить и к доказательственной базе, и к нюансам правоприменительной практики.

Несмотря на то, что в 2017 году список для пилотирования параллельного импорта гораздо уже, нужно понимать, что если опробуют на определенных категориях товаров, то скажут: «А теперь мы идем к вам»! Поэтому эту инициативу нужно отслеживать и понимать, на какой стадии она находится. Наши госорганы открыты к дискуссии — и вам также нужно принимать участие в обсуждении, оценивать и объяснять риски. А самое главное — не устраняться от этих обсуждений!